Macht ein Bewerber geltend, er sei bei der Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle entgegen dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) benachteiligt worden, so setzt dies grundsätzlich voraus, dass seine Bewerbung um die Stelle schon im Zeitpunkt der Besetzungsentscheidung vorlag.

Die Beklagte hatte im Dezember 2007 im Internet eine offene Stelle für einen Entwicklungsingenieur angezeigt. Die vorgesehene Mitteilung an die Agentur für Arbeit und das weitere Verfahren zur besonderen Förderung schwerbehinderter Menschen als Stellenbewerber hielt die Beklagte nicht ein. Mitte Dezember 2007 besetzte sie die annoncierte Stelle, löschte jedoch die Stellenanzeige nicht. Der Kläger ist Diplom-Ingenieur (FH) und schwerbehindert. Er nahm die Stellenanzeige auf der Homepage der Beklagten am 29. Dezember wahr und bewarb sich noch am selben Tage. Nach Erhalt der Absage verlangte der Kläger eine Entschädigung nach dem AGG, weil die Beklagte ihn bei seiner Bewerbung durch die Nichteinhaltung der Förderungsvorschriften des Sozialgesetzbuches für schwerbehinderte Menschen (SGB IX) benachteiligt habe.

Die Klage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Der Achte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat entschieden, dass der Kläger aufgrund seiner Bewerbung auf eine als offen ausgeschriebene Stelle zwar zum „Beschäftigten“ im Sinne des AGG geworden ist. Da die Stelle aber bereits davor besetzt wurde, hat er als „Beschäftigter“ keine Benachteiligung erfahren. Der Arbeitgeber hatte auch nicht, etwa durch Angabe einer Bewerbungsfrist, versprochen, die Stelle für eine bestimmte Zeit nicht zu besetzen. Ob der Kläger einen Anspruch auf Schadensersatz wegen der von vorneherein vergeblichen Bewerbung hat, war nicht Gegenstand des Verfahrens.